摘要
借用资质（挂靠）是建设工程领域最常见的违法形态之一。《建工解释二》对挂靠情形下挂靠人向发包人主张工程款的路径作出了重大调整——不再通过实际施工人穿透规则，而是另辟"事实上的权利义务关系"路径。本文梳理新规下挂靠人直诉发包人的三条可行路径及其适用条件。
核心观点
- 发包人明知挂靠的，挂靠人与发包人之间可直接建立事实合同关系。 发包人在缔约时或履约中明知挂靠事实的，挂靠人可基于事实法律关系直接向发包人主张工程款。
- 发包人不知情的挂靠情形仍需借助代位权路径。 发包人不知挂靠事由的，挂靠人只能通过被挂靠人向发包人主张权利。
- 挂靠与实际施工人两条路径不再混用。 新规将挂靠人从实际施工人穿透规则中剥离，代之以独立的事实关系认定路径。
一句话结论
发包人明知挂靠的，挂靠人可直接基于事实法律关系主张工程款；不知情的仍须借助代位权路径。
常见问题
Q1: 挂靠施工但发包人知道我是挂靠的，现在能直接起诉发包人要钱吗？
A1: 能。发包人明知挂靠事实的，挂靠人与发包人之间可成立事实上的施工合同关系，挂靠人可直接向发包人主张工程款。
Q2: 发包人不知道我是挂靠的怎么办？
A2: 只能通过被挂靠人——须以被挂靠人名义向发包人主张，或被挂靠人怠于行使权利的提起代位权诉讼。
Q3: 怎么证明发包人"明知"挂靠？
A3: 发包人参与了挂靠安排的直接证据最优。间接证据包括：发包人与挂靠人的直接沟通记录、发包人向挂靠人支付款项、发包人派驻现场人员与挂靠人的直接对接等。
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*本文仅供法律实务参考，不构成正式法律意见。
合规与风控业务部 负责人
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邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载， 近两年代理总标的额突破170亿元。 -
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