摘要
2025年11月最高法《建工司法解释二（征求意见稿）》第7条与第8条构建起"实际施工人直接诉权限制+代位权行使"的二元救济路径，宣告2004年确立的穿透式救济走入历史拐点。本文回溯二十年制度演变的三次转向：2004年以"政治任务"催生第26条穿透救济；2018年《建工司法解释二》第24条施以"查明欠付数额"的程序限缩；2025年征求意见稿以合同相对性回归和代位权替代直接诉权，标志着制度逻辑的范式转换。
核心观点
- 二十年历经三次制度转向：穿透救济（2004）→ 程序限缩（2018）→ 相对性回归（2025）。 每一次转向都对应着对前一阶段制度缺陷的反思和修正。
- 代位权替代直接诉权是核心逻辑转变。 征求意见稿第7条否定了实际施工人向无合同关系的发包人直接主张工程款，第8条转而引导实际施工人通过代位权行使权利，客观上完成了从"穿透"到"回归"的范式转换。
- 农民工工资保护另有专门路径。 征求意见稿明确将农民工工资问题指向《保障农民工工资支付条例》，不再需要以牺牲合同相对性为代价来实现工资保护的目标。
一句话结论
实际施工人保护制度二十年间从"穿透救济"走向"相对性回归"，2025年征求意见稿以代位权替代直接诉权，标志着制度逻辑的根本转向。
常见问题
Q1：《建工司法解释一》第43条会被废除吗？ A1：从征求意见稿第7条的表述看，限缩而非废除是大概率方向。第7条否定的是"向无合同关系发包人主张折价补偿款"，但第8条保留了代位权路径。第43条完整存续的可能性不大。
Q2：代位权路径和原来的直接诉权有什么实质区别？ A2：性质不同。直接诉权是司法解释创设的特殊权利，代位权是《民法典》第535条的法定权利。代位权的行使需满足"债务人怠于行使权利影响债权人实现债权"的条件，且受债务人权利范围的限制。
Q3：征求意见稿出台后实际施工人该怎么办？ A3：尽快梳理转包/违法分包链条中的中间层是否明显怠于行使权利。完善与上一层合同相对方的结算文件，固定债权金额和到期情况。关注征求意见稿后续制定进展，提前准备代位权行使的证据基础。
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*本文仅供法律实务参考，不构成正式法律意见。
合规与风控业务部 负责人
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